2005年12月アーカイブ

　平成17年12月6日の第二小法廷決定（平成年（あ）第2199号）では、離婚調停中の別居中の妻のもとで暮らしている息子を連れ去ったということで、その父親に対する未成年者略取罪の成否が問題とされ、その成立が肯定されています。
　その際、保護されている環境から引き離して自分の事実上の支配下に置いたということで、未成年者略取罪の構成要件該当性を肯定し、行為者が親権者の一人であることは違法阻却の判断において考慮されるとし、

被告人は，離婚係争中の他方親権者であるＢの下からＣを奪取して自分の手元に置こうとしたものであって，そのような行動に出ることにつき，Ｃの監護養育上それが現に必要とされるような特段の事情は認められないから，その行為は，親権者によるものであるとしても，正当なものということはできない。また，本件の行為態様が粗暴で強引なものであること，Ｃが自分の生活環境についての判断・選択の能力が備わっていない２歳の幼児であること，その年齢上，常時監護養育が必要とされるのに，略取後の監護養育について確たる見通しがあったとも認め難いことなどに徴すると，家族間における行為として社会通念上許容され得る枠内にとどまるものと評することもできない。

と判示して、違法阻却を認めなかったのです。
　本決定には、滝井繁男裁判官の反対意見があり、

感情的に対立する子を奪われた側の親権者の告訴により直ちに刑事法が介入することは，本件でも見られたように子を連れ出そうとした親権者の拘束に発展することになる結果，他方の親権者は保全処分を得るなど本来の専門的機関である家庭裁判所の手続を踏むことなく，刑事事件を通して対立する親権者を排除することが可能であると考えるようになって，そのような方法を選択する風潮を生む危険性を否定することができない。そのようになれば，子にとって家庭裁判所による専門的，科学的知識に基づく適正な監護方法の選択の機会を失わせるという現在の司法制度が全く想定していない事態となり，かつまた子にとってその親の１人が刑事事件の対象となったとの事実が残ることもあいまって，長期的にみればその福祉には沿わないことともなりかねないのである（このような連れ出し行為が決して珍しいことではないにもかかわらず，これまで刑事事件として立件される例がまれであったのは，本罪が親告罪であり，子を連れ去られた親権者の多くが告訴をしてまで事を荒立てないという配慮をしてきたからであるとも考えられるが，これまで述べてきたような観点から刑事法が介入することがためらわれたという側面も大きかったものと考えられる。本件のようなありふれた連れ出し行為についてまで当罰的であると評価することは，子を連れ去られた親権者が行為者である他方親権者を告訴しさえすれば，子の監護に関する紛争の実質的決着の場を，子の福祉の観点から行われる家庭裁判所の手続ではなく，そのような考慮を入れる余地の乏しい刑事司法手続に移し得ることを意味し，問題は大きいものといわなければならない。）。

として、違法阻却を認めるべきとされます。他方で、今井功裁判官の補足意見があり、

本件事案のように，別居中の夫婦の一方が，相手方の監護の下にある子を相手方の意に反して連れ去り，自らの支配の下に置くことは，たとえそれが子に対する親の情愛から出た行為であるとしても，家庭内の法的紛争を家庭裁判所で解決するのではなく，実力を行使して解決しようとするものであって，家庭裁判所の役割を無視し，家庭裁判所による解決を困難にする行為であるといわざるを得ない。近時，離婚や夫婦関係の調整事件をめぐって，子の親権や監護権を自らのものとしたいとして，子の引渡しを求める事例が増加しているが，本件のような行為が刑事法上許されるとすると，子の監護について，当事者間の円満な話合いや家庭裁判所の関与を待たないで，実力を行使して子を自らの支配下に置くという風潮を助長しかねないおそれがある。子の福祉という観点から見ても，一方の親権者の下で平穏に生活している子を実力を行使して自らの支配下に置くことは，子の生活環境を急激に変化させるものであって，これが，子の身体や精神に与える悪影響を軽視することはできないというべきである。

として、反対意見を批判しています。

　コメントにあったので、承継しようかといろいろみた感想ですが、各論のほうはともかく総論のほうは承継しようがない。おそらく書いているのは別人なのでしょう。構成要件をアプリオリに違法有責類型にしていますしね。被害者の同意について、ちょっとつっこみ。

その内容の多くは、「本人の意に反して」等の形で構成要件自体に含有されているものと解される（これを「合意(Einwilligung)」と定義し、違法性阻却事由としての「同意(Einverständnis)」と区別する場合もある）。

　私の理解からは、Einverständnisが合意、つまり特定の犯罪構成要件要素の実現の前提として人の意思に反する行為を要するものだったのです(Vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, §12 Rdn. 33ff.)が、違う定義をするようです。

その行使態様としては(1)目的が合法である、又は違法でないこと、及び(2)行為そのものが社会的に認容できるものであることが要求される。行使態様における成立要件の具備状況については、ともに十分であれば異論なく同意ありとされるが、片方が欠ける場合又はその水準が低い場合には、いずれに比重を置くかで、行為無価値派と結果無価値派で争いがある。

　行為無価値派と結果無価値派とは、なんか派閥抗争でもしているかのようです。いずれにせよ、その派閥抗争で争われているのは、このような問題ではなく、むしろ、行為者が被害者の同意を認識していることを必要とするのか、あるいは、被害者の同意が行為時に存在することを要するか、あるいは結果発生時まで要するのかということで、抗争しているように思います。

　BlogPetのiusがもらってきた法学バトンに答えるの巻。
１　本棚に入っている法学文献の数
　数えていて回答が遅くなったという言訳をしようかと思いましたが、あまりもっていません。段ボールにつめると2トントラックいっぱいの分量です。途中で数えるのが嫌になりました。
２　今注目している法学者
　勉強していないのでよくわからない。とりあえずわかる範囲で。それでも一応大学の資料室に配架される紀要・雑誌等の刑事法の論文はだいたい目を通しています。Ｋ＠ＨＤ大、Ｋ＠Ｋ大、Ｍ＠Ｑ大、Ｏ＠Ｈ大なんてあげると、Ｉ＠Ｋ大さんあたりから、「マージナルグループの仲間をあげるな」とのつっこみが入りそうなので、若手・出身大1名限定ということで。他にもたくさんいますが、全部あげると漏れがでてきそうなのでやめ。とりあえず以下50音順。

　たわいないことですが、判タ1189号の目次をみて思ったこと。最高裁平成17年7月4日決定で、

電子複写機によって複写されたコピーであって，作成名義人たる外国人である被告人の署名がない控訴申立書による控訴申立ては、同書面中に被告人の署名が複写されていたとしても，無効と解すべきである

としています。でも、最決昭和51年4月30日刑集30巻3号453頁以降、フォトコピーでも、「有印」公文書偽造にしているのですよね。コピーの署名が無効なら、コピーによる偽造は無効な有印の文書偽造とならないのかな？

　共謀罪の立法について、賛成か反対かはともかく、学生たちのレポートをきくかぎりでは、議論の前提としてきちんと法律上の概念を理解していない資料が存在するようです。そういうわけで、議論をする前提として法律上の概念をおさえておきます。
　共謀罪は、「犯罪の国際化及び組織化並びに情報処理の高度化に対処するための刑法等の一部を改正する法律」（継続審議中）によって、組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下、「組織犯罪処罰法」）に、新たに六条の二を加えることで新設されるものです。その1項において、

次の各号に掲げる罪に当たる行為で、団体の活動として、当該行為を実行するための組織により行われるもののの遂行を共謀した者は、当該各号に定める刑に処する。ただし、実行に着手する前に自首した者は、その刑を減軽し、又は免除する。
一　死刑又は無期若しくは長期十年を超える懲役若しくは禁錮の刑が定められている罪　五年以下の懲役又は禁錮
二　長期四年以上十年以下の懲役又は禁錮の刑が定められている罪　二年以下の懲役又は禁錮

ときていされています。
　よく見られるのは、「団体の活動」や「組織」という概念があいまいであり、広汎であるがゆえに、ちょっとした「共謀」であっても、共謀罪の成立が認められるのではないかという批判です。では、実際これらはどのように定義づけられているのか、ひとまず法律上の定義をみておきます。
　まず「団体」ですが、これは2条1項に定義されています。ここでは、「組織」の定義もみられます。

　この法律において「団体」とは、共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって、その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織（指揮命令に基づき、あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体をいう。以下同じ。）により反復して行われるものをいう。

　そして、「団体の活動」は、組織的な殺人等の処罰を規定する3条1項において定義されています。

　次の各号に掲げる罪に当たる行為が、団体の活動（団体の意思決定に基づく行為であって、その効果又はこれによる利益が当該団体に帰属するものをいう。以下同じ。）として、当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたときは、その罪を犯した者は、当該各号に定める刑に処する。
　一　刑法（明治四十年法律第四十五号）第百八十六条第一項（常習賭博）の罪　五年以下の懲役
　二　刑法第百八十六条第二項（賭博場開張等図利）の罪　三月以上七年以下の懲役
　三　刑法第百九十九条（殺人）の罪　死刑又は無期若しくは五年以上の懲役
　四　刑法第二百二十条（逮捕及び監禁）の罪　三月以上十年以下の懲役
　五　刑法第二百二十三条第一項又は第二項（強要）の罪　五年以下の懲役
　六　刑法第二百二十五条の二（身の代金目的略取等）の罪　無期又は五年以上の懲役
　七　刑法第二百三十三条（信用毀損及び業務妨害）の罪　六年以下の懲役又は五十万円以下の罰金
　八　刑法第二百三十四条（威力業務妨害）の罪　五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金
　九　刑法第二百四十六条（詐欺）の罪　一年以上の有期懲役
　十　刑法第二百四十九条（恐喝）の罪　一年以上の有期懲役
　十一　刑法第二百六十条前段（建造物等損壊）の罪　七年以下の懲役