さる方のご厚意により、およそ24時間前にようやく報道資料として配付された判決要旨を入手することができました。分科会のコーディネータはメールしたと会場でいったが、あやしげなファイルだったのでスパムフィルタで消えてしまったのでしょう。なお、このへんの問題に興味をもっている後輩が、地裁判決が公刊されたら、すぐに評釈を書くといっていましたので、無用の圧力をさけるため、当面積極的なコメントはやめておくことにしました。それでは、せっかく判決要旨をいただいておいてもうしわけないので、以下、雑感まで。
ここで、一般に、次の2つの司法判断を想定してみる。
(a) 違法な利用目的以外に利用価値のない技術（違法目的以外の利用には他の十分な技術が存在する）について、開発者が犯罪幇助の罪で処罰される。
(b) 有意義で価値中立的な技術について、開発者が犯罪幇助の罪で処罰される。社会における現実の利用状況に対する開発者の認識によって。
どちらが技術者にとって不安が大きいか。
革命を起こす目的で確信犯を承知で(a)のソフトウェアを開発し提供する技術者にとっては、(b)の方が不安が小さいだろう。利用状況に対する認識と提供する際の主観的態様を露呈しないように潜んでいればよい。
しかし、有意義で価値中立的な技術を生み出しているつもりの世の大半の技術者にとっては、(a)の方が不安が小さい。なぜなら、違法な利用目的以外に利用価値のない技術など、はなっから開発しようなどとは考えもしないでいるからだ。（YouTubeを提供するのも、本来の目的があってこそだろう。）
善良な技術者は、(a)の司法判断が出ることなど気にもしていない。今回の一審判決で(b)の司法判断が下されたからこそ、今後のソフトウェア開発に萎縮効果をもたらしかねないと懸念しているはずだ。
高木浩光＠自宅の日記 - 「不 当 判 決」 村井証人証言は僕ら技術者を幸せにしたか
Tetsu=TaLow先生も、分科会の打ち合わせをしていたら、このようなことを指摘されていました（若干ニュアンスや趣旨はことなるかもしれませんが、この記載自体は伝聞ということで）。個人的には、
- (a)をどのように裁判で立証するのか
- それを解釈論として打出すことができるのか
- 解釈論として可能であったとしてもなお(b)の余地は残るのではないか
これに対して、1の点に関して、IT弁護士は、ソフトウエアフォレンジックスの手法でいけるのではないかという指摘をされました。時間がなくて、言及し忘れましたが、日本はまだデジタルフォレンジックスではなく、コンピュータフォレンジックスのコンセプトにとどまっていますので、まだまだ先は長いかなということでしょうか。
この元検弁護士さん（以下、矢部弁護士）は、朝日新聞の14日の社説を参照して、今回の事件を高性能自動車の開発者が幇助罪に問われないことに喩えてはならないと主張する。一般論として喩え話が議論上邪魔になることには同意するが、矢部弁護士は、この件についての比喩として失当だとする根拠について、単に「違う行為だから」ということしか言えていない。
高木浩光＠自宅の日記 - 「不 当 判 決」 村井証人証言は僕ら技術者を幸せにしたか
Tetsu=TaLow先生も、この点を同様に指摘されており、その違いは理解しがたいというのが、おそらく技術者の方々の感想ではないかと推察されます。逆に、われわれの側からすると、そこに明確な違いがあるとの意識があるのも否めない気がします。少なくとも、幇助の因果性に関する強化・促進の公式では、この違いを説明するのは困難でしょう。それができるとするのは、幇助の因果性の話をしつつ、実は頭のどこかで別の原理をその判断にしのばせているからではないでしょうか。それはなにかといわれれば、おそらくは社会的相当性*や許された危険といった考えでしょう。
＃ たぬき先生のご指摘のように、本来、社会的相当性はまさに社会的に相当であるから構成要件該当性を否定すべきだということです。許された危険も同様に構成要件の次元の問題であるわけで、ここでは、そのような類型的な判断が加味されてしまっているということです。逆にいうと、類型的な判断であるがゆえに、わが国でみられるような見解にしたがって、社会的相当性や許された危険の法理を違法性段階で検討するとしても、具体的な価値考量はなされないということになります。許された危険に関してそうではないという見解もありますが、許された危険の法理を社会的相当性とリンクさせつつ、そのような見解をとることはおそらく一貫性を欠くことになるでしょう。
私自身は、その点は、正犯者との共働関係に着眼して、正犯者の犯罪結果の帰属考えるべきではないかとおもっていますが、それほど厳密に理論化できているわけではありません。それよりも、気になったのは、裁判所は、検察・弁護両方の主張に引っぱられたのか、かなり被告人の主観面を詳細に検討しているのですが、そのわりには、概括的故意の問題には触れられていないという気がします。不特定多数の者に対する幇助がありうるのか、正犯者の特定が幇助の成立要件に必要ではないのかということが、判決ではなく、これに関する論評として取り上げられたりしていますが、これは本来故意の問題で、正犯の具体的犯行を認識する必要はないという判例、幇助の故意と正犯の故意を別異に解する理由はないということからすると、幇助でも概括的故意は認められるといえるかもしれません（正面から概括的幇助犯を承認するものとして、西田・刑法総論323頁）。ただし、ドイツでは、従犯に関する規定形式の違いもあってか、特定の正犯の認識を要するとする判例があるようです。
＃以上の点も含めて、裁判所は20年前の刑法の教科書のままですね、というIT弁護士の感想を付記しておきます。
*社会的相当性：社会的に相当な行為とは、法律の文言上からは構成要件に該当するようにみえるが、歴史的に形成されてきた社会秩序の範囲内に完全にとどまる行為であり、したがって社会的な行為規範に違反していない行為をいう（松生ほか・刑法教科書（上）160頁）。
石井先生、コメントありがとうございます。
> 実は頭のどこかで別の原理をその判断にしのばせているから
> ではないでしょうか。
まさにそれを想定しつつ書きました。そして、
> それはなにかといわれれば、おそらくは社会的相当性*や
> 許された危険といった考えでしょう。
Winnyはまさに、社会的相当性（違法な利用目的以外の利用価値）を欠き、許された危険（違法目的以外の利用には他の十分な技術が存在しない）でもない――という考え方が可能ではないでしょうか。
有罪にするならばそのことを明確にすればいいのにと思うしだいです。（もちろん、無罪でもよいです。）
（なお、自動車の喩えを私が持ち出したいわけではないです。判決要旨を基に論じた朝日新聞社説と、判決要旨をまだ読んでないとするモトケン氏の主張を比較することによって、判決に自動車の場合との差が何も書かれていないことを鮮明にしただけのつもりです。モトケン氏も差として「匿名性」云々を持ち出しつつあったところ、判決は匿名性を重要な要素として扱っていないことも示したかったものです。）
まず、ソフトウエアに客観的な思想としてダークに行こうというものがあったのではないか。しかしながら、裁判所は、「Winnyの技術」という本に引っ張られたので、そのような検討の視点の機会をもたせてもらえなかったのではないかという印象が最初にきました。
その意味で検察庁の勉強不足は、指摘されるべきでしょうね。そのよう客観的なソフトウエアの分析が高裁でなされれば、Winny事件の議論がさらに実りあるものになるのではないかと思っています。
個人的には、私も20年前のままなので、(平野説ね)、客観面でソフトウエアの「主として」の犯罪促進機能が認められることを要件とすべきだろうと思っています。それを、違法性阻却事由のなかで議論すべきだったかなと。
ところが、地方裁判所は、私たちの大塚先生の本のとおりの認容説で、そのまんまと。(そのくせ、共犯についての故意についてのなんの検討もないのか)
大越先生の共犯の処罰根拠の本くらいよもうよと。そんな感想をももちましたね。
高裁で検察官がどうでるのかわかりませんが、ソフトウエア自体の問題を指摘しようというのであれば、一審の判断を覆すだけの証拠をそろえる必要があるのではないでしょうか。ここは、たぶん事実認定の話だと思います。
（修正済み）それでも、ソフトウエア自体の害悪性がないとしても、ただちに無罪という判断にむすびつかないという、刑法ではある意味自明のことが、自明とは思われていないというギャップが明らかになったのは、興味深いところです。もっともこの点は、誰か知りませんが、中立的行為における幇助を、勝手に中立的道具による幇助と言い換えて、道具が中立なら不可罰だと吹聴してまわったところに問題があるのです。
追記
社会的相当性に関するたぬき先生の解説は、
http://proftanuki.jugem.cc/?search=%BC%D2%B2%F1%C5%AA%C1%EA%C5%F6%C0%AD
これを読んで、幇助が開かれた構成要件であるという恐ろしい発言がどっかに書かれていたことを思いだした。
きょうiusがstrafrechtで報道した？
きのうはstrafrechtが分科へ入手しなかったー。
strafrechtは報道しなかったよ。
きょうは、strafrechtはここにstrafrechtがここで要旨っぽい報道した。
ここまで報道するはずだった。
strafrechtが要旨を入手するの？