時事問題の最近のブログ記事

　年度が替ってから，次期中期計画がらみの雑務が降って涌いて，どたばたしまくりな日々です。大学みたいにコンプライアンスのかけらも見あたらないような教員が多数いるところで，どうしてコンプライアンスなんかやるのかと，どっかにいいたい気もしますが。
先週の話題は，もっぱら足利事件でしょうか（あるいは，短答の発表かも）。いろいろ書かれていますが，個人的には，中山先生のものが一番的確な指摘ではないかと思います。

誤判の原因がDNA鑑定の技術の進歩の差にあったという形で矮小化してしまうのは、表面的な言い逃れに過ぎず、

（中略）

この事件では、DNA鑑定が有罪の証拠とされただけでなく、嘘の「自白」を引き出すために利用されたという事実に注目すべきです。誰もが不思議に思うのは、無期懲役にも当たるような重大な犯罪について、真犯人でない者がなぜ嘘の「自白」したのかという点です。

[From 中山研一の刑法学ブログ : 足利事件の教訓]

　法務省ないし検察庁は，DNA鑑定の制度の問題を軸に問題点をとらえているようですが，それは，科学的証拠が明らかにしているものを適切に評価しろ，といえばたりるものでしかない気もします。むしろ重要なのは，科学的証拠を適切に評価しないなかで，犯人だと決めつけて，捜査を行なうという体質的なものに問題があるのではないでしょうか。足利事件で，この方は，その他の二つの事件についても，「自白」をしています（不起訴とはなっていますが）。しかも，最初の自白は，任意同行のされた当日だったようです
＃　この点で，「『代用監獄』における密室の長期間にわたる取調べ」にも中山先生は，言及されていますが，このこと自体は，今回の件と直接は関係しないでしょう。
　おそらくDNA鑑定がない頃であっても，例えば，遺留物の血液型と一致するから，犯人だろうということで，自白を得ようと努力されてきたわけで，このようなあり方を再度見直さない限り，こんどは，DNA鑑定とは別の証拠評価を見誤ることで，別の形のえん罪もありうるのではないでしょうか。
＃　この事件では，DNA鑑定だけが取り上げられていますが，1審・2審で，精神鑑定をした著名な方は，当時の被告人を小児性愛者だと断定して，つよく非難していたような記憶があります。その鑑定内容について，あるいは，一般的な精神鑑定の信頼性についても，本来は再検証すべきなのでないかという気もしなくもありません。

　スーダン出身で現在U.A.E.の内務省法律顧問をされているエルブシュラ・マゴウプさんが千葉大にて，研究のため滞在されています。その研究の報告として，イスラム圏におけるサイバー犯罪との比較を講演していただくことにしました。ふるってご参加下さい。

• 日時　2009年3月24日（火曜日）18時から20時まで
• 場所　北海道大学東京オフィス（サビアタワー10階）東京駅日本橋口よりすぐ
• 講師　Mahgoub Mohamed Elamin Elbushra, Professor Dr.
  　　（UAE内務省顧問　兼　刑事法教授） 　　　慶應義塾大学Ph.D. in Law（1988）
• テーマ　E-crime : definition, investigation, prosecution, trial and treatment of e-offenders
• 使用言語　英語・日本語（通訳：石井徹哉・千葉大学教授）
• 参加料　無料
• 参加申込み　下記メールアドレスまで、ご氏名、ご所属を明記してお申し込み下さい。
  　北大の町村先生がとりまとめられていますが，メアドをのせるとスパムの脅威にさらすことになりますので，控えます。私まで連絡をいただければ，転送します。

Contemporary Terrorism -Diversity of Perspectives-
「現代のテロリズム　－イスラム教徒と非イスラム教徒の視点の相違ー」
講演者：　Dr. Mohamed Elamin ELbushara Mahgoub
(モハメッド・エラミン・エルブシャラ・マグブ博士)
UAE内務省刑事法顧問

「テロとの戦い」は、現代の国際政治のひとつのキーワードとなっているが、
「テロリズム」の定義をめぐっては多くの議論が存在する。欧米における理解と
中東・イスラーム地域における理解の差異、また、イスラーム世界内部に存在す
る多様な立場を検討する。

日時：　3月11日（水）　午後1時～午後4時
場所：　人社研総合研究棟 4階 共同研究室2
使用言語：　英語

　mixiで後輩に教えられた事件です。たまには，真面目に。

起訴状によると、（被告人）は０７年１２月２日早朝、小倉南区下曽根の横断歩道上で、あおむけになった同区の飲食店従業員（A）さん（当時３５歳）に馬乗りになって首を絞めた。その後、〈１〉頸(けい)部圧迫による心停止〈２〉頸部骨折で身動きできなくなった後、通りかかったタンクローリーに頭部をひかれて脳挫滅――のいずれかで（A）さんを殺害した、としている。

[From 首絞め最中に交通事故...殺人それとも殺人未遂＋過失致死 : 社会 : YOMIURI ONLINE（読売新聞）]
※筆者により匿名化

　(1)行為者の扼殺行為とそれによる致死という経過と(2)行為者の扼殺行為⇒路上での身動きできない状態の作出⇒タンクローリーによる轢死という二つの因果経過いずれかで，いずれの経過についても，扼殺行為から被害者の死に対して因果関係を肯定できれば，殺人罪の既遂を肯定しうるということでしょう。他方で，いずれか一方の因果経過について，刑法上の因果関係を肯定できないとなれば，既遂の証明がないものとして，未遂にとどまることになるわけです。
　問題は，(2)の経過について，因果関係を肯定できるのかということですが，横断歩道上でこのような行為を行なうことについて，車に轢かれることは，ありうるものといえそうで，当該行為にそのような危険が内在しているともいえそうです。とすれば，因果関係を肯定するのは，それほど難くないように思います。マンションで暴行を加えられた被害者が高速道路に逃げ込んで，事故に遭うということ（最決平成15年7月16日刑集57巻7号950頁）よりは，よりありえる事態でしょう。

　最近の流行の議論からいえば，このような場合に故意があるといえるかどうかで，通説（おそらく判例も）からすると，行為者の認識した因果経過が相当であれば故意を認めうるとしますが，結果発生の原因となった危険を認識しなければならない等という見解からすると，行為者が，自己の扼殺行為について，車による轢死の危険が内在していることを認識していたのかどうかが問われることになるでしょう。

更新をサボって、いく年月。もはや見る人もないかも。
＃ともかく、持病のせいで疲れやすく、真面目なことを書くことが難しい状況なので。
というなか、こき使われつつ、安請け合いのセミナーです。本論の原稿は、直前に届くらしいので、なにを話すのかすらわかりません。

早稲田大学グローバルCOEプログラム《企業法制と法創造》総合研究所主催

早稲田・バークレイ・スタンフォード・ジョイント・セミナー
「SOX法以後のアメリカにおける企業犯罪捜査とコンプライアンス－日本への示唆を求めて－」

• 日時： 2008年12月13日（土）13：00-17：30
• 場所： 早稲田大学26号館（大隈タワー）地下１階B104多目的教室
• 使用言語： 英語・日本語（同時通訳つき）
• 参加申込： 12月10日（水）まで。
• Webでの申込

　奈良県で家族３人が焼死した放火殺人事件をめぐり、中等少年院送致になった長男（１７）らの供述調書を引用した本が出版され、精神鑑定を担当した京都市の医師（４９）が秘密漏示容疑で奈良地検の家宅捜索を受けた問題で、医師が地検の任意の事情聴取に対し、「（著者から）頼まれたから調書を見せた」と漏洩（ろうえい）を認める供述を始めたことが２２日、わかった。

　こうしたことを受け、医師も供述を変え始め、草薙氏に強く頼まれたため調書を見せたことを認めたという。
　地検は草薙氏や講談社の担当者らについても、職務で知った個人情報を漏らした秘密漏示容疑の医師の「身分なき共犯」にあたる可能性があるとみて聴取する方針。

asahi.com：鑑定医、漏洩認める　「頼まれ見せた」　調書引用 - 社会

　「漏示」といっても、公然と一方的にしゃべるわけじゃなくて、漏示の相手方が必要です。ところが、秘密漏示罪は、特定の身分のある者の漏示行為のみを処罰し、漏示を受けた者を処罰していません。いわゆる必要的共犯の対向犯に相当するのですが、一方当事者のみを処罰しています。わいせつ物等販売罪（刑175条）で、販売した者のみを処罰し、購入者を処罰していないのと同じ構造になっています。
　このような場合、通常の形態における相手方は処罰されないものと解されています。判例も、弁護士でない者に報酬を払う約束で弁護し活動を依頼したという非弁活動の禁止に関する教唆が問題となった事案で、「ある犯罪が成立するについて当然予想され、むしろそのために欠くことができない関与行為について，これを処罰する規定がない以上、これを、関与を受けた側の可罰的な行為の教唆もしくは幇助として処罰することは、原則として、法の意図しないところと解すべきである。」としています（最判昭和43年12月24日刑集22巻13号1625頁）。さらに、導入預金に関する事案でも、同様の趣旨を判示し、「通常予想される行為に止まる」行為について共犯として処罰できないとしています。

　今週末からようやく夏休みです。とはいえ、来週の17日からまた教務の仕事が待っています。そのあとに、ロースクールの期末試験（問題作成もしないと。。。）、採点、講評・解説も、教務の仕事と平行してやらないといけません。しかし、なんで、教務の委員長ってこんなに仕事があるのでしょうね。
　というわけで、依頼されていた原稿の準備に取り掛かるのですが、字数が少なくて、手っ取り早く済みそうな百選から片付けようと思ってますが、そこで、ふと後期からの刑法総論の判例教材をどうするか悩んでしまいました。例年は百銭を使ってますが、今度はちょっとどうしようかと。まず、ここ数年の判例を全部授業で補充していますが、結構大変です。
　じゃ、判例六法にしようかと思ったんですが、そういえば、今年から変わるのですよね。ポケット六法は、例年、10月第1週に発刊されるので、すぐに買わせてつかってますが、判例六法はいつも11月上旬なので、教材として使用しにくいです。
　有斐閣の六法編集の方々は、どうも新しく出される判例六法Professionalを宣伝しなければならないので、こちらに力点があるみたいです。たしかにロースクールの学生より上になってくると、こちらのほうが必要なのでしょう。
　ただ、判例六法はじつは授業用教材、初学者向け六法としてはよいので、本当は、こちらにも力を入れてもらいたいところです。特に、最近は、セメスター制が一般化して、10月開講の授業も多いことからすると、判例六法の公刊時期も10月初頭にしてもらえるとありがたいところです。例年は、ポケット六法10月初頭、小六法10月下旬、判例六法11月上旬でしたから、今年は、判例六法Professionalが10月下旬、判例六法が11月上旬になるのでしょう。11月だとすでに違法論に入っています。
　どうしたものか。。。やっぱり百選かな？

法務省は月内にも、離婚後に妊娠したケースについては、医師の証明書で確認できることを条件に「再婚相手の子」などとする出生届を認める方針

与党のプロジェクトチーム（ＰＴ）が検討している特例法案は、法務省が通達で実施する見直しに加え、再婚した場合にＤＮＡ鑑定で親子関係が証明されれば、「再婚相手の子」として市区町村が出生届を受理できるようにする内容だ

稲田朋美衆院議員は「（離婚前に妊娠するような）法律婚の間の不貞行為は不法行為だ。（実質的に別居しているケースなど）例外を保護する場合は裁判上の手続きで認めるのが民法の原則だ」と述べた。西川京子衆院議員も「『アリの一穴』のようになって婚姻制度が崩れていく危険性をはらんでいる」と語った

与党「３００日特例法案」見送りへ、政府・自民で反対強く : 政治 : YOMIURI ONLINE（読売新聞）

　問題となっている民法772条は1項、2項とも「推定する」となっています。これは、反証があがらない場合に、法律が一応そうであろうと判断を下しているにすぎないということを意味すると思っていたのですが、ことこの条文に関してはそうではないみたいです。民法は得意じゃないので知らなかったです。
　裁判所が親子関係を決めるようにとなっているのは、再婚禁止期間内の婚姻のため772条の推定がうまくできない場合（773条）と嫡出否認の訴え（775条）だけだと思っていたのですが、772条の推定に対する反証はすべて裁判によってなすべきということが民法のどこかにかいてあるみたいです。不勉強でした。
　民法のどこかに773条以外に772条の反証は裁判でやるべきとの明文の規定がないのであれば、ＤＮＡ鑑定や医師の証明書でいいのだと解釈すればたりると思うのは、どうも門外漢のたわごとみたいです。解釈論や明文規定の存否はともかく、形だけの制度だけを保護するとしても、中味としての個人を保護するものとなっていないならば、たんなる個人的なエゴを満足させているにすぎないのではないかという気がします。家族制度や婚姻制度を本当に保護して、健全に発展するように願うならば、個々具体的な家族をまず保護することが大切ではないかと思います。
　このことは、法益論にも妥当して、制度それ自体の保護、規範それ自体の保護だけを目指すのは中味のないものになってしまうのではないでしょうか。制度の実質、中味に注目して制度、規範の安定を考えることが必要ではないかと思います。まぁ、形だけ大事にするというのが嫌いだという個人的趣味の問題なのかもしれませんが。。。

　さる方のご厚意により、およそ24時間前にようやく報道資料として配付された判決要旨を入手することができました。分科会のコーディネータはメールしたと会場でいったが、あやしげなファイルだったのでスパムフィルタで消えてしまったのでしょう。なお、このへんの問題に興味をもっている後輩が、地裁判決が公刊されたら、すぐに評釈を書くといっていましたので、無用の圧力をさけるため、当面積極的なコメントはやめておくことにしました。それでは、せっかく判決要旨をいただいておいてもうしわけないので、以下、雑感まで。

ここで、一般に、次の2つの司法判断を想定してみる。
(a) 違法な利用目的以外に利用価値のない技術（違法目的以外の利用には他の十分な技術が存在する）について、開発者が犯罪幇助の罪で処罰される。
(b) 有意義で価値中立的な技術について、開発者が犯罪幇助の罪で処罰される。社会における現実の利用状況に対する開発者の認識によって。
どちらが技術者にとって不安が大きいか。
革命を起こす目的で確信犯を承知で(a)のソフトウェアを開発し提供する技術者にとっては、(b)の方が不安が小さいだろう。利用状況に対する認識と提供する際の主観的態様を露呈しないように潜んでいればよい。
しかし、有意義で価値中立的な技術を生み出しているつもりの世の大半の技術者にとっては、(a)の方が不安が小さい。なぜなら、違法な利用目的以外に利用価値のない技術など、はなっから開発しようなどとは考えもしないでいるからだ。（YouTubeを提供するのも、本来の目的があってこそだろう。）
善良な技術者は、(a)の司法判断が出ることなど気にもしていない。今回の一審判決で(b)の司法判断が下されたからこそ、今後のソフトウェア開発に萎縮効果をもたらしかねないと懸念しているはずだ。

高木浩光＠自宅の日記 - 「不 当 判 決」 村井証人証言は僕ら技術者を幸せにしたか

Tetsu=TaLow先生も、分科会の打ち合わせをしていたら、このようなことを指摘されていました（若干ニュアンスや趣旨はことなるかもしれませんが、この記載自体は伝聞ということで）。個人的には、

1. (a)をどのように裁判で立証するのか
2. それを解釈論として打出すことができるのか
3. 解釈論として可能であったとしてもなお(b)の余地は残るのではないか

という感じをもっています。
　これに対して、1の点に関して、IT弁護士は、ソフトウエアフォレンジックスの手法でいけるのではないかという指摘をされました。時間がなくて、言及し忘れましたが、日本はまだデジタルフォレンジックスではなく、コンピュータフォレンジックスのコンセプトにとどまっていますので、まだまだ先は長いかなということでしょうか。

判決全文はともかく、速報から、なので正確なことはわからないが。

　判決はまず、ウィニーの性格について「さまざまな分野に応用可能で有意義なものであり、技術自体は価値中立的なもの」としたうえで、技術の外部への提供行為が違法になるかどうかについては「その技術の社会における現実の利用状況やそれに対する認識、提供する際の主観的態様による」とする一般的な判断基準を示した。

asahi.com：ウィニー開発者に罰金１５０万円の有罪判決　京都地裁 - 社会

　このようにいっているのに、