承継的共同正犯と同時傷害（つづき）

　いずれにしても、構成要件的評価において、Aの単独の暴行行為と、AとBの共同正犯による暴行行為が存在し、そのいずれによってXの傷害が生じたのかわからないという場合、207条の形式的な文言をみるかぎり、その適用可能性はあるということになります。大阪地判平成9年8月20日判タ995号286頁は、暴行の途中から参加して被害者に傷害を負わせたが、共謀加担の前後いずれの暴行によって傷害が生じたのか不明な場合について、承継的共同正犯を認めるのではなく、207条の同時傷害の特例を適用することで途中からの参加者についても傷害罪の責任を負わせています。しかも、この判決では、前記大阪高裁の判決を引用し、その論理にしたがって承継的共同正犯の成立を否定しています。

一般に、傷害の結果が、全く意思の連絡がない二名以上の者の同一機会における各暴行によって生じたことは明らかであるが、いずれの暴行によって生じたものであるのかは確定することができないという場合には、同時犯の特例として刑法二〇七条により傷害罪の共同正犯として処断されるが、このような事例との対比の上で考えると、本件のように共謀成立の前後にわたる一連の暴行により傷害の結果が発生したことは明らかであるが、共謀成立の前後いずれの暴行により生じたものであるか確定することができないという場合にも、右一連の暴行が同一機会において行われたものである限り、刑法二〇七条が適用され、全体が傷害罪の共同正犯として処断されると解するのが相当である。けだし、右のような場合においても、単独犯の暴行によって傷害が生じたのか、共同正犯の暴行によって傷害が生じたのか不明であるという点で、やはり「その傷害を生じさせた者を知ることができないとき」に当たることにかわりはないと解されるからである。

　ここで、207条が適用可能かどうかは207条の特例の性格をどのように解するのかという問題とも関係します。例えば、挙証責任を被告人に転換し、意思の連絡がないものをあるものとみなす規定であるとの立場（西原）なら、共謀の時期の特定がなされている以上、207条の特例を適用する余地はないこととなります。
　これに対して、通説のように、被告人に挙証責任を転換し、共同実行者でなくとも、共犯であると法律上擬制するというのが207条の趣旨であるとの立場にたつ場合には、大阪地裁と同様の解決の余地もありうることになります。学説上おそらく有力なのは、207条が共犯の擬制を認めるという個人責任の原則に対する重大な例外を認める規定であり、かつ、Aについては傷害罪の責任を問うことが可能であることから、その適用領域をむやみに拡張すべきではないとして、これを否定的に解するものであるといえます（西田・山中・大谷など）。あくまで、傷害の結果について誰も責任を負わない場合に限定すべきであるとするのです。もっとも、包括一罪の性格づけにもよるのでしょうが、Aの単独の暴行とA・Bの共同正犯としての暴行は実体法上別の暴行行為であり、それぞれについては傷害結果との因果関係が不明であるのはたしかであり、Aが傷害の結果について責任を負うのも、択一的認定という実体法と訴訟法の架橋領域をつうじてはじめて可能であるということを重視するならば、実体法的な修正としての207条の適用可能性を論理的に排除することは難しいといえるかもしれません。